Nevzat Erdağ Vergi, Sosyal Güvenlik ve İş Hukuku Uzmanı
İş Güvencesi Kapsamında Performans Değerlendirmenin Geçersiz Sayıldığı Durumlar
Her ne kadar sözleşmenin feshinde geçerli neden olarak sayılabilecek bir durumda yer alsa da iyi niyet unsurunun göz ardı edilmemesi gerekmektedir. Çalışanların sözleşmeleri performans düşüklüğü nedeniyle feshedilirken, bu durumun son çare olmak zorunda olduğu dikkate alınarak, performans değerlendirmenin de doğru bir şekilde yapılması, sübjektif yorumlardan uzak tutulması gerekmektedir. Performans değerlendirmesi aşağıdaki durumlarda geçersiz sayılmaktadır.
Çalışanların performanslarının değerlendirilmesinde sübjektif ifade ve uygulamalar yerine objektiflik ön plana çıkmalıdır. Objektif ölçütü o işyerinde aynı işi yapanların aynı kurallara bağlı olması anlamına gelir. (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi. 27.04.2009 Tarih 2009/11775’ sayılı kararı ) Çalışanları değerlendirmede kullanılan performans değerlendirme kriterlerinin objektifliğinin ispat edilememesi de, feshin geçersizliği ve iş güvencesi tazminatı alabilmek için geçerli bir neden olarak değerlendirilmektedir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi., 05.03.2008, Tarih 2008/11480 ve 07.07.2008 Tarihli, 2008/19047 sayılı Emsal kararlarında; “Davacı hizmet akdinde fazla çalışma yapmayı kabul etmişse de ilgili yönetmelik gereğince 2006 yılı için davacıdan alınmış izin belgesi ibraz edilmiş değildir. Çalışanlarca tutulan ve performansının düşük olduğuna dair tutanağın hangi objektif standartlara dayandığı kanıtlanmış değildir. Söylediği belirtilen sözler de feshi gerektirir ağırlıkta değildir. Tüm bu sebepler geçerli fesih nedeni olabilirse de yasada sınırlı sayıda sayılan haklı fesih sebepleri içinde yer almamaktadır. “ demiştir. İşçinin performans ve verimlilik sonuçlarının fesih için geçerli bir nedene dayanak olabilmesi için objektif ölçütlerin belirlenmesi zorunludur.
Performans değerlendirme sonucunda performansı yetersiz olan çalışanların bu düşüklüğün sebebini açıklamaları gerekmektedir. Bundan dolayı performans değerlendirme sürecine çalışanların da dahil edilmesi ve onların savunmalarının alınması önem taşımaktadır. Çalışanların performans düşüklüğü ile ilgili savunmalarının alınması, performans değerlendirmenin tek taraflı yapılmaması gerektiği anlamına da gelmektedir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 24.09.2007 Tarih, 2007/27723 sayılı kararında 4857 sayılı iş Kanunun 19. maddesi uyarınca fesihten önce işçiden savunmasının alınması gerekir. Davalı işveren fesihte yasal bu koşulu yerine getirmemiştir. Fesih geçerli nedene dayanmamaktadır demiştir.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından verilen 27.04.2005, Tarih 2005/14718 sayılı, 20.12.2004, Tarih 2004/28303 sayılı, 27.01.2005, Tarih 2005/2206 ve 05.11.2007, Tarih 2007/32368 sayılı kararların hepsinde işveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorunda olduğu belirtilmiştir. Davacının performans değerlendirme raporlarında imzasının bulunması, savunmasının istendiği anlamına gelmemektedir. Performans değerlendiren yöneticilerin bu durumu göz önünde bulundurmaları gerekmektedir. İlgili emsal kararlarda; “İşçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş sözleşmesi feshedilmeden önce savunmasının alınması gerekir. Davacının performans değerlendirme raporlarında imzasının bulunması, savunmasının istendiği anlamına gelmez. Bu durumda mahkemece, feshin geçersizliği ile davacının işe iadesine karar verilmesi gerekir “denmektedir.
Performans değerlendirenler tarafından düşük performans olarak değerlendirilenlerin objektif koşullardan yoksun olmaması gerekmektedir. Objektif koşullardan yoksun olan performans değerlendirme sonuçlarının bilirkişi tarafından değerlendirilmesi talep edilebilir. (9. Hukuk Dairesi 24.06.2004,Tarihli 2004/15625’ sayılı kararı) Performans değerlendirme ile ilgili hazırlanmış olan bilgi ve belgelerin performansı ölçmede doğru belgeler olup olmadığının bilirkişi tarafından kararlaştırılması gerekmektedir (9. Hukuk Dairesi.14.12.2009,Tarih 2009/35081’ sayılı ve 15.12.2008,Tarih 2008/33641 sayılı kararları).
Performans düşüklüğü nedeniyle sözleşmesi feshedilen çalışanların bu durumunun belgelenmesi gerekmektedir. Performans düşüklüğünün kanıtlanamaması geçersiz fesih olarak değerlendirilmektedir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 30.04.2012’ Tarih 2007/13530 sayılı, 18.03.2008’ Tarih 2008/5327 sayılı, 08.04.2008’ Tarih 2008/7819 sayılı ve 20.11.2006’ Tarih 2006/30437 sayılı kararları
Performans değerlendirme ile ilgili Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin verdiği kararlar içerisinde önemli unsurlardan bir tanesi de performansı değerlendirilen çalışanların kendileri ile aynı işi yapan çalışanlarla karşılaştırılması sonucunda yetersizlik var ise “düşük performanslı” olarak değerlendirilmeleri gerekir. (9. Hukuk Dairesi. 03.06.2008, Tarih 2008/13801’ sayılı )kararı İşverenin çalışanlarına karşı eşit davranmak zorunda olduğunu unutmaması, çalışma barışı açısından önem taşımaktadır.
Çalışanların emeklilik dönemleri gelse bile Anayasal hakları olan çalışma hürriyetlerinin kendilerinin izni olmadan alınamayacağı iş güvencesi ile sağlama alınmış olup, çalışanların emekliliklerinin gelmiş olmasının, performanslarının düşeceği anlamına gelmeyeceği için salt bundan dolayı sözleşmelerinin feshedilmemesi gerektiği şeklinde yorumlanmaktadır. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 12.07.2010, Tarih 2010/23089 sayılı vermiş olduğu kararda bu yöndedir.
İşverenler çalışanların iş sözleşmelerini geçerli nedenler oluştuğu takdirde, çalışanların davranışlarının işyerine zarar verdiği anlaşıldığı zaman iş güvencesi tazminatı ödemeden sözleşmesini feshedebilmektedirler. Ancak işverenlerin bunu somut delillerle ispatlayamaması feshin geçersizliğini ve çalışanların işe iadesini gerektirmektedir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin., 18.02.2008’ Tarih 2008/165’ sayılı vermiş olduğu bir kararda; İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığını şart koşar.
Çalışma koşullarında yapılan esaslı değişiklik sonucu ihtiyaç duyulmayan çalışanların sözleşmeleri iş güvencesi tazminatı ödenmeden feshedilebilmektedir. İş şartlarında yapılan değişikliklerin çalışanların mesleki eğitim ya da kişisel yetkinliklerine uygun olması gerekmektedir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 28.09.2009’ Tarih 2009/24409 sayılı davada ; Operatör olan davacının fesihten 5 ay önce görev yerinin değiştirilerek, daha önce çalışmadığı ve eğitim verilemeyen bölüme nakledilmesi ve burada günlük üretime göre performansının değerlendirilmesi, iş şartlarında esaslı değişikliktir. Davacının kabul etmemesine rağmen bu işte çalıştırılması değişikliği geçerli kılmaz demiştir.
Sözleşme feshedilmeden önce işverenin kendisini güvence altına almak ve iş güvencesi tazminatı ödememek için protokol yaptığının anlaşılması sözleşme feshinde geçerli koşulların sağlanamadığı ve iş güvencesi tazminatının ödenmesi gerektiği yönünde kararlar alınmasına neden olabilmektedir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından verilen 20.04.2009’ Tarih 2009/11273 sayılı, 13.01.2005’ Tarih 2005/1005 sayılı kararlarlar bu yöndedir. Fesihten önce işçiden savunmasının alınması, ayrıca fesih nedenini açık ve kesin olarak belirten yazılı fesih bildiriminde bulunulması gerekir.
Performans değerlendirmede verilen notların tutarlı olmaları gerekmektedir. Bir dönem iyi bir performans gösteren bir çalışan sonraki dönemde kötü performans gösterebilir. Ya da tam tersi de gerçekleşebilir. Ancak performans farklılıklarının makul, tutarlı bir açıklaması olmak zorundadır. (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 07.05.2007’ Tarih 2007/14258 sayılı kararı da bu yöndedir)
Performans değerlendirmenin amacı dışında, salt işten çıkarmada bir araç olarak kullanılması performans değerlendirme uygulamasının ruhuna aykırı olmakta ve performans değerlendirme sürecini değersizleştirmektedir. Bununla ilgili Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 04.11.2010 Tarih 2010/31544 sayılı kararında; Davacı, amiri tarafından cinsel ilişki teklif edildiğini, kabul edilmeyince performans notunun düşürüldüğünü, iş yerinde olayın duyulması neticesinde bunalıma girerek çalışamaz hale gelmesi nedeniyle iş akdini sonlandırmak zorunda kaldığını iddia etmiş, iş akdini haklı nedenle feshederek kıdem tazminatı ile yıllık izin alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Mevcut delillerin ve tanık anlatımlarının bütünlük içinde değerlendirilmesi neticesinde; davacının olayları yer ve zaman belirterek ayrıntılı biçimde anlatarak kendi iffetini herhangi bir sebep yokken ortaya koyması yaşamın olağan akışına aykırıdır. Taciz olayının etki ve sonuçları temadi etmekte olup sonuçları itibariyle bir nevi mobbinge dönüşen eylemler karşısında 6 günlük hak düşürücü sürede fesih hakkının kullanılmadığından da bahsedilemez. Akdin davacı kadın işçi tarafından feshi haklı olup kıdem tazminatının hüküm altına alınması gerekir. Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten bozulmasına karar verilmiştir.
Geçimlerini çalışarak kazanan işçilerin, iş güvenceleri öncelikli olarak Anayasa’da “Çalışma Hakkı ve Ödevi” ile güvence altına alınmıştır. İşçilerin işe girme sebeplerinin başında, kendisinin ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin geçimlerini sağlamak gelmektedir. Bu yüzden çalışan işçilerin, iş yerlerinden sebep gösterilmeden çıkarılmaları, toplumdaki sosyal dengenin bozulmasına da neden olabilecektir. İş güvencesi kanunu maddeleri olarak da bilinen 4857 sayılı İş Kanununun 18,19, 20. ve 21. maddeleri çalışanların keyfi uygulamalar nedeniyle işten çıkarılmalarını önlemek amacıyla getirilmiş çalışan yararını gözeten uygulamalardır. Bu tür yasal düzenlemelere rağmen yine de haksız bir şekilde çalışanların işten çıkarılmaları söz konusu olabilmektedir. Çalışanları işten çıkarmada gösterilen gerekçelerin en önemlilerinden bir tanesi de “performans düşüklüğü” dür. Doğru bir şekilde değerlendirildikten sonra performans düşüklüğünün somut bir şekilde ispat edilmesi, işten çıkarmada geçerli bir sebep olarak değerlendirilmektedir. Performans değerlendirme yapılırken unutulmaması gereken önemli unsurlardan bir tanesi çalışanların sadece kendilerinin değil, yaptıkları işte gösterdikleri performanslarının değerlendirilmesi gerektiğidir. Yargıtay kararlarında da görüldüğü üzere performans düşüklüğünün objektif bir şekilde, somut bilgi ve belgelerle ispat edilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla performans değerlendirme sürecinin İş Kanununda ifade edilen iş güvencesi hükümleriyle çelişmemesi için baştan sona hukuki olarak desteklenebilecek belgeleri bulunmalıdır.
